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现行海事要求顾全布施轨制的缺点和立法倡议

来历:河北法学 作者:袁发强,黎喆
宣布于:2020-05-28 共16641字

        摘    要: 现行《海事诉讼出格法式法》和《民事诉讼法》中对顾全布施的法令条则较为简略,存在顾全贰言和复议轨制功效堆叠、顾全复议法式虚置、顾全消除法式功效定位不清、《海事诉讼出格法式法》中顾全实行布施法式的缺失、海事要求顾全毛病侵害补偿之诉的提起体例不明等题目。为了有用防备海事要求顾全毛病的产生,或是在顾全毛病产生后,给当事人和短长干系人供给充实的布施,该当在修法时对海事要求顾全轨制遏制完美:将贰言作为初度布施体例,复议作为贰言的后续布施体例;对复议法式遏制调剂,以完成复议法式的本色化;将顾全消除法式功效定位为检查顾全裁定作出后产生的事由的适法性;植入顾全的实行布施轨制;正视反诉在顾全毛病侵害补偿之诉中的合用。

  关头词: 海事诉讼出格法式法; 海事要求顾全; 顾全贰言; 顾全复议; 布施轨制;

  Abstract: The provisions of relief procedure of wrongful maritime claim preservation in Special Maritime Procedure Law of the People' s Republic of China(hereinafter referred to as Maritime Procedure Law)and Civil Procedure Law of the People's Republic of China are too brief, which leads to the following defects of the relief system of wrongful maritime claim preservation: overlapping functions of objection and review; malfunction of review; unclear function of discharge; lack of civil execution relief in Maritime Procedure Law and controversy of methods to file litigation for damages resulting from wrongful maritime claim preservation. In order to prevent wrongful maritime claim preservation from happening and provide sufficient remedy for litigants and interested parties when error of maritime claim preservation occurs, the following suggestions should be taken into account in the process of amending Maritime Procedure Law. First, treat objection as first remedy and review as following remedy. Second, adjust review to make it fully functional. Third, provide that discharge' s subject matter is event happening after preservation verdict. Forth, provide civil execution relief in Maritime Procedure Law. Fifth, treat counterclaim as a valuable method to file litigation for damages resulting from wrongful maritime claim preservation.

  Keyword: maritime procedure law; maritime claim preservation; objection system; review system; relief system;

  海事要求顾全轨制是为了保障失效讯断得以顺遂实行而设想的轨制。顾全是一把“双刃剑”:一方面有益于实时、有用地掩护要求人的好处;另外一方面,顾全裁定是未颠末充实审理、争辩作出的裁定,不免会产生毛病,从而给被要求人和案外人的权力带来侵害。 1是以,设置一个完美的海事要求顾全毛病布施轨制,具备首要的现实意思。
 

现行海事要求顾全布施轨制的缺点和立法倡议
 

  现行《海事诉讼出格法式法》和《民事诉讼法》中对顾全布施的法令条则较为简略,缺少详细操纵法式性规范,差别时代出台的相干法令诠释存在必然的抵触和抵触,致使现行海事要求顾全毛病布施轨制在法令现实中呈现诸多题目。2019年,最高国民法院启动《海事诉讼出格法式法》点窜调研任务。值此之际,有须要连系现实案例阐发海事要求顾全毛病的范例,梳理现行海事要求顾全布施轨制存在的题目,为立法点窜供给规范、可行的点窜路子。

  一、 海事要求顾全毛病的范例化阐发

  海事要求顾全的标的物包罗船舶、船载货色、船用燃料物料、其余财产等。按照2003年《最高国民法院对合用〈中华国民共和国海事诉讼出格法式法〉多少题目标诠释》(以下简称《海诉法诠释》)第18条划定,固然海事要求顾全的工具能够或许或许包罗通俗财产,可是合用海事要求顾全一章的工具只能是船舶、船载货色、船用燃料物料等特定财产。其余财产只能合用财产顾全的相干划定。由于对差别的标的物接纳海事要求顾全时合用的法令差别,其产生顾全毛病的详细景象也不尽不异。法令现实中,顾全毛病大抵能够或许或许分为以下范例。

  (一)缺少财产顾全的须要性

  在张某诉长润海运公司财产顾全侵害义务胶葛案中,被告以为被告扣船毛病对其形成丧失,向法院要求顾全被告100万元财产。法院以不具备接纳顾全办法的须要性与告急性等为由裁定予以采纳。 2本案是毛病要求顾全的一个例证,反应了要求海事要求顾全必须具备告急性和须要性。

  《民事诉讼法》第100条划定接纳的顾全办法需具备须要性,即能够或许或许因当事人一方的行动或其余缘由,使讯断难以实行或形成当事人的其余侵害。 3固然《海事诉讼出格法式法》不相干划定,但《民事诉讼法》划定的这一根基前提一样合用于海事要求顾全。要求海事要求顾全须要海事胶葛具备告急性,或不实时接纳顾全办法能够或许或许致使往后讯断没法实行或难以实行。比方两艘船舶产生碰撞后,闯祸船舶能够或许或许逃逸,往后很难找到义务方。此时受益方可向法院要求海事要求顾全,拘留收禁收禁闯祸船舶,要求其供给包管,为往后胶葛的处置供给经济底子。这就属于海事要求顾全的须要性前提。 4若是这类告急性不存在,此时要求接纳顾全办法就因不须要性而属于毛病顾全。

  (二)逾额顾全

  在丽明公司诉大微公司财产顾全侵害义务胶葛案中,大微公司以海上货运代办署理条约胶葛为由告状丽明公司,并向法院要求诉中财产顾全。上海海事法院裁定解冻丽明公司银行存款150万元。法院终究讯断付出款为5万余元。丽明公司以大微公司逾额顾全为由提起顾全毛病侵害补偿之诉,法院认定大微公司存在逾额顾全的情况,应答此承当顾全毛病的补偿义务。 5本案反应了海事要求人跨越诉讼要求标的额要求顾全财产,能够或许或许组成逾额顾全,进而承当顾全毛病侵害补偿义务。

  在顾全的标的物为通俗财产时,我国《民事诉讼法》第102条划定:“顾全限于要求的规模。”在顾全的标的物为船载货色、船用燃油和船用物料时,《海诉法诠释》一样划定海事要求人要求拘留收禁收禁的财产代价,该当与其要求的债务数额相称。 6按照以上划定可知,若是要求人在明知的情况下,跨越诉讼要求的标的额或债务额要求财产顾全,对跨越额度的局部,就属于毛病财产顾全。可是,当顾全的标的物为船舶时,就不顾全数额的要求,由于船舶代价庞大且为不可分物,要求顾全要求人在有数额相称的海事要求时能力要求拘留收禁收禁船舶,是不现实的。

  要求人要求并取得太高的包管也是逾额顾全的一种形式,并且在法令现实中较为罕见。海事要求顾全轨制的目标与民事财产顾全不完全不异。民事财产顾全的目标是保障将来讯断的顺遂实行。海事要求顾全的目标是经由进程拘留收禁收禁船舶等代价庞大的财产,迫使当事人或短长干系人供给包管,为往后的胶葛处置供给经济上的保障。 7按照《海事诉讼出格法式法》的划定,被顾全人供给的包管数额该当与债务额相称。 8顾全要求人要求包管的数额太高,形成被顾全人丧失的,该当承当补偿义务。 9在邱某、曜慧船务公司诉华洋石化公司拘留收禁收禁船舶侵害义务胶葛案中,邱某、曜慧船务公司共有的“大安”轮在湛江港靠泊时,因操纵失误,侵害了华洋石化公司统统的输气臂。华洋石化公司据此以曜慧船务公司为被要求人,要求法院拘留收禁收禁“大安”轮,同时要求海事被要求人供给包管50万元开释被拘留收禁收禁船舶。可是,颠末对激发拘留收禁收禁船舶的海事要求案件的审理,海事法院讯断华洋石化公司可取得的补偿金额约为11万元。华洋石化公司因要求太高的包管数额而被判令补偿海事被要求人的利钱丧失。 10

  (三)要求财产顾全的工具毛病

  在顾全的标的物为通俗财产时,《民事诉讼法》第102条划定:“财产顾全应限于与本案有关的财物。”在顾全的标的物为船载货色、船用燃油和船用物料时,按照《海事诉讼出格法式法》第44条,海事要求人只能向海事法院要求拘留收禁收禁被要求人统统的船载货色、船用燃油和船用物料。按照以上划定,要求财产顾全工具毛病通俗包罗两种情况:第一,若是顾全标的为特定物,对该特定物之外的其余财产接纳顾全办法,就组成了顾全工具毛病。第二,若是顾全标的为款项要求或能兑换成款项的要求,被要求人的统统财产都有能够或许或许成为接纳顾全办法的标的物。此时对有关的第三人的财产遏制顾全,即为顾全工具毛病。

  当顾全的标的物为船舶时,财产顾全的工具规模有所冲破,即第三人的财产能够或许或许被拘留收禁收禁。按照《海事诉讼出格法式法》第23条之划定,拘留收禁收禁的工具为当事船和姊妹船。 11当事船指的是激发海事要求的船舶。 12拘留收禁收禁船舶对顾全工具规模的冲破表此刻:当光船承租人为义务人时,按照《海事诉讼出格法式法》的划定,能够或许或许对该船舶遏制拘留收禁收禁,可是光船承租人并非船舶统统人,此时现实上是拘留收禁收禁了第三人的财产。对当事船的认定毛病会致使顾全毛病。在新瑞达船务公司诉翔海燃料公司财产顾全侵害义务胶葛案中,顾全要求人为了向上一名光船承租人催讨加油款,要求拘留收禁收禁船舶,给现光船承租人形成了丧失。法院以为其要求顾全毛病,该当承当是以形成的丧失。 13在本案中,实行船舶拘留收禁收禁时,义务人已不是该船舶的光船承租人。该船舶并不是适格的当事船舶,是以组成顾全毛病。

  除当事船之外,《海事诉讼出格法式法》还许可海事法院拘留收禁收禁姊妹船。 14其扣船规模是很广的。既包罗当事船舶统统人的姊妹船,也能够或许或许拘留收禁收禁光船承租人、按期租船人和航次租船人的姊妹船。对姊妹船舶的认定毛病能够或许或许致使拘留收禁收禁姊妹船舶正当性完全丧失。在亿达陆地渔业公司诉中国国际渔业公司毛病扣船侵害补偿案中,案外人升德公司所属“236”轮与被告中水公司所属“9203”轮产生碰撞变乱,致使“9203”轮漂浮。中水公司误以为亿达公司所属“235”轮和升德公司所属“236”轮是姊妹船,因而向法院要求拘留收禁收禁“235”轮和“236”轮。“235”轮被法院拘留收禁收禁了22天。被告亿达公司向厦门海事法院提告状讼,主意“235”轮和“236”轮并非姊妹船。终究法院查明“235”轮和“236”轮轮分属差别船舶统统人,讯断中水公司组成毛病拘留收禁收禁船舶。 15

  (四)要求人未于法按时代告状、要求人撤诉或法院采纳要求人告状

  在勤丰海运公司诉特运商贸公司财产顾全侵害义务胶葛案中,被告以被告拖欠油款、违约金、利钱为由,向法院要求拘留收禁收禁被告的船舶,但提告状讼以后又撤诉。法院以为被告在要求顾全时未注重到债务已覆灭,属于顾全毛病,应承当补偿义务。 16在伊航船务公司诉华联通国际船舶代办署理公司财产顾全侵害义务胶葛案中,被告要求解冻被告存款,但因未取得对被告的债务,不具备告状资历,被采纳告状。法院认定被告存在顾全毛病,应承当侵害补偿义务。 17以上案例反应出,要求人未在法按时代内告状、要求人撤诉或法院采纳要求人告状等情况也组成顾全毛病。

  要求人未在法按时代内告状、要求人撤诉或法院采纳要求人告状等法式性事变下,由于要求人相称于不提告状讼,不受“一事不再理”准绳的羁绊,要求人以后还能再提告状讼,还能再要求财产顾全。若是毛病如许的行动遏制规制的话,要求人就有能够或许或许经由进程反复要求财产顾全来侵害被要求人的正当权力,这违背了财产顾全轨制的主旨,是以要求人应补偿被要求人是以形成的丧失。

  (五)要求人败诉

  在南海航务公司诉合美公司财产顾全侵害义务胶葛案中,南海航务公司因按期租赁条约胶葛,于诉前向法院要求海事要求顾全,要求对天利公司名下的“天利28轮”“天利58轮”自有的股分接纳顾全办法。南海航务公司在该按期租赁条约胶葛案中举证缺少,不充实证据证实天利公司对涉案运输条约存在违约行动,终究被采纳诉讼要求。法院认定南海航务公司组成财产顾全毛病,应承当侵害补偿义务。 18这个案件反应出,顾全要求人诉讼要求被采纳,也能够或许或许组成顾全毛病。

  要求人具备海事要求是要求海事要求顾全的本色要件 19,可是由于要求海事要求顾全都是在诉前或诉讼中遏制,此时要求人是不是有海事要求难以判定,以是法院在受理海事要求顾全要求时,通俗只作形式检查。一旦法院作出顾全裁定后,诉讼成果判令要求人败诉。其财产顾全要求能够或许或许被认定为存在毛病。

  二、现行海事要求顾全布施轨制的缺点

  财产顾全轨制的间接功效在于经由进程处罚和限定债务人的财产,防止债务人财产被转移、藏匿和灭失。 20为了完成这一轨制功效,法院须要实时、敏捷作出财产顾全裁定。由于财产顾全裁定的作出未颠末充实的审理、争辩,致使顾全毛病易于产生。是以,法令应付与海事要求顾全要求人、被要求人和案外人充实的法式保障,以防备顾全毛病的产生,布施顾全毛病形成的侵害。可是,现行《海事诉讼出格法式法》和《民事诉讼法》中对顾全布施法式的划定较为简陋,差别时代出台的法令诠释存在抵触和抵触,现行顾全毛病布施法式功效堆叠、虚置、定位不清等诸多题目凸显,致使海事要求顾全要求人、被要求人和案外人的平衡掩护难以完成。

  (一)顾全贰言轨制和复议轨制功效堆叠

  在我国现行诉讼权力布施系统中,贰言和复议的轨制功效定位存在穿插。贰言具备实时、迅捷、低本钱等特色,作为初度布施体例并无太大争议。比方,在现行《民事诉讼法》中,国民法院受理案件后,当事人对统领权事变不平的初度布施是贰言。可是在现行立法中,复议也一样阐扬初度布施的功效,比方对顾全、先予实行的裁定不平,初度布施体例是向原审法院复议;对拘留收禁、罚款的决议不平,初度布施体例是向上一级法院复议。除个体复议事变须向上一级法院提起外,贰言和复议轨制在合用前提和功效上几近不辨别。二者的轨制功效过于堆叠,实为诉讼权力布施系统的一大疏漏。

  在海事要求顾全毛病的布施系统中,贰言和复议也是呈功效定位堆叠,穿插紊乱的状态。当事人对顾全裁定不平,享有复议权,但不享有贰言权。 21对短长干系人而言,《海事诉讼出格法式法》第17条和2016年《最高国民法院对国民法院操持财产顾全案件多少题目标划定》(以下简称《财保划定》)第27条划定短长干系人对海事要求顾全享有贰言权。同时,2015年《最高国民法院对合用〈中华国民共和国民事诉讼法〉的诠释》(以下简称《民诉法诠释》)第172条划定短长干系人就顾全裁定享有复议权。 22对短长干系人而言,贰言权和复议权的顺位若何?若是贰言被采纳,短长干系人是不是能再提起复议?这类划定是不是组成反复布施?顾全贰言和复议两种布施轨制之间较着存在功效堆叠,它们之间的干系咎待厘清。

  (二)顾全复议法式虚置

  顾全毛病的复议布施法式划定在《民事诉讼法》第108条和《海事诉讼出格法式法》第17条。《民诉法诠释》第172条划定短长干系人也享有顾全复议权。按照以上划定,顾全复议的工具为法院已作出的顾全或先予实行裁定。由于以上划定比拟准绳性,缺少详细操纵规范,现实中产生了诸多题目:第一,复议的检查权限归属缺少中立性。遏制复议的法官自身便是作出顾全裁定的法官,并且已作出了倒霉于复议要求人的裁定,很难让法官去改正自身的毛病。 23第二,复议检查规范不明白。法令现实中对顾全的须要性几近不检查,重点都放在当事人是不是供给包管上,致使顾全复议形同虚设。按照《民事诉讼法》第100条和第101条可知,要求财产顾全的前提是“如不作出顾全能够或许或许会使将来讯断难以实行或会形成难以填补的侵害”。该前提很是笼统,缺少详细的判定规范。要求当事人供给包管,可防止法院承当顾全毛病形成的国度补偿义务。同时,在我国的法令查核机制的压力下,接纳“供给包管”这一清楚、明白的规范有益于加重法官遏制顾全检查的任务压力。 24是以,在我国的法令现实中, 法官常常把要求人是不是供给包管作为判定是不是作出民事顾全裁定的按照。 25这类景象不只分歧适《民事诉讼法》第100条和101条划定的要求顾全的要件,并且使顾全复议法式形同虚设。

  (三)顾全消除功效定位不清

  《民事诉讼法》第101条和104条划定顾全消除的景象为:被要求人供给包管、要求人未实时提告状讼或仲裁。《海事诉讼出格法式法》第18条还划定了当事人有正当来由可要求消除海事要求顾全。《民诉法诠释》第166条新增了四项消除事由,别离为要求人告状或诉讼要求被失效裁判采纳、要求人撤回顾全要求、顾全毛病、国民法院以为该当消除顾全的其余景象。

  我国对顾全消除事由的法令划定呈笼统、彼此包罗、功效定位不清的特色。“当事人有正当来由要求消除海事要求顾全”和“国民法院以为该当消除顾全的其余景象”的划定过于笼统,不能给法令现实供给有用的指引。彼此包罗表此刻:“要求人告状或诉讼要求被失效裁判采纳”可视为“要求人未实时提告状讼或仲裁”的出格景象。“要求人撤回顾全要求”可视为当事人要求消除顾全的正当来由。轨制功效定位不清表此刻:“顾全毛病”这一顾全消除事由致使复议和顾全消除的轨制功效产生混淆。复议的功效在于检查顾全裁定自身的适法性。顾全消除的功效在于撤消和变革顾全办法。 26最高国民法院诠释书将“顾全毛病”诠释为“违背法令划定所接纳的顾全”,通俗指“底子不该当作出顾全,或作出顾全后延续顾全的前提已不存在”。 27按照这一诠释,顾全消除和顾全复议一样须要检查顾全裁定自身的适法性,两轨制的功效产生了混淆。《海事诉讼出格法式法》点窜时,应答顾全消除的轨制功效有精确的定位,厘清顾全复议和顾全消除之前的边界。

  (四)《海事诉讼出格法式法》中顾全实行布施轨制的缺失

  《民事诉讼法》第225条与第227条别离划定了实行行动贰言与案外人贰言之诉轨制,开端建立了民现实行法式性布施与实体性布施的二元系统。由于对财产顾全的懂得差别,在财产顾全实行是不是属于强迫实行,可否合用《民事诉讼法》第225条和227条划定的实行布施法式这些题目上一向存在争议。“顾全法式在性子上是完成民事权力的法式,而不是肯定民事权力的法式。从这一意思上说,顾全法式应属于强迫实行法式”。 28许可案外人在财产顾全阶段提起实行贰言之诉,能使案外人贰言及贰言之诉的轨制尽能够或许或许地阐扬其应有的功效。 29这些概念也在2016年的法令诠释《财保划定》中取得印证,该法令诠释第26条、第27条将实行行动贰言与案外人贰言之诉轨制扩展到财产顾全。

  此刻的《海事诉讼出格法式法》几近不触及海现实行法式,也毛病海事要求顾全实行布施的划定。按照《海事诉讼出格法式法》第2条和《海诉法诠释》第97条的划定,《海事诉讼出格法式法》是《民事诉讼法》的出格法。从出格法与通俗法干系的法理看,在中国范畴内的海事诉讼,合用《海事诉讼出格法式法》的划定,《海事诉讼出格法式法》不划定的,合用《民事诉讼法》和其余相干法令。可是,《民事诉讼法》第225条与第227条给海事要求顾全当事人和短长干系人供给的实行布施不尽完美:不斟酌到顾全实行与通俗强迫实行之间的辨别。通俗强迫实行的实行按照是肯定实体权力义务的结局讯断,而在顾全实行中,本案还不审结,在顾全标的为争议标的的景象下,案外人、要求顾全人对贰言裁定不平的,不能像在通俗实行法式中一样经由进程审讯监视法式取得布施。

  (五)顾全毛病侵害补偿之诉的提起体例不明白

  《民事诉讼法》第105条和《海事诉讼出格法式法》第20条划定:“海事要求人要求海事要求顾全毛病的,该当补偿被要求人或短长干系人是以所蒙受的丧失。”这一划定比拟准绳性,对顾全毛病侵害补偿之诉的详细法式不作出划定。对当事人提出的索赔要求,法院该作为反诉并案处置,仍是奉告当事人另行告状,一向是一个有争议的题目。

  在法令现实中,大大都顾全毛病侵害补偿的案件是以另案告状的体例处置的。笔者检索出2009年到2019年间,在海事要求顾全毛病侵害补偿之诉范畴,当事人另案告状的案件有30个,当事人提起反诉案件有只要5个,此中法院受理反诉的案件只要1个,奉告另行告状的案件有4个。从这些数据咱们能够或许或许总结出,海事要求顾全毛病侵害补偿的案件大大都是经由进程另行告状处置的,检索到当事人提起反诉的案件很少,此中法院受理反诉的案件更少。

  在现实界,良多学者在会商这个题目时,观点也不一样。有的学者以为,顾全毛病侵害补偿之诉都该另行告状 30;有的学者以为,该当以反诉的体例提起顾全毛病侵害补偿。

  总的来讲,对顾全毛病侵害补偿之诉的提起体例,立法不明白,现实界差别一的论断。在法令现实中,大大都案件是以另案告状的体例处置的。反诉体例提起顾全毛病侵害补偿之诉受到法令现实的轻忽,近况的公道性值得思虑。

  三、立法完美倡议

  古代法令看法已由传统的过后侵害补偿填补体例,转向事先的防备侵害和完成权力掩护办法。 31对海事要求顾全毛病布施法式遏制针对性完美,有益于防备海事要求顾全毛病的产生,或是在顾全毛病产生后,给当事人和短长干系人供给充实的布施。跟着《海商法》点窜历程的推动,《海事诉讼出格法式法》的点窜也随之提上日程。为完美海事要求顾全布施轨制,行将点窜的《海事诉讼出格法式法》不只要存眷单个布施体例的完美,还要公道支配布施体例之间的调和和跟尾;不只要存眷顾全布施轨制,也不能漏掉实行布施轨制;在存眷顾全毛病产生后的补偿法式的同时,也要正视防备顾全毛病的产生。

  (一)界定贰言与复议的差别布施功效

  前文提到,在海事要求顾全毛病的布施系统中,贰言和复议呈功效定位堆叠,穿插紊乱的状态。当事人对顾全裁定不平,享有复议权,但不享有贰言权。 32短长干系人却同时享有复议权和贰言权。 33

  建构一个完全的布施机制系统,不只要求各类布施体例自身的公道性和迷信性,还要求差别布施法式之间,能够或许或许彼此调和和跟尾。是以,公道支配布施法式之间的干系是全部布施机制完美的首要内容。纵观全部海事要求顾全毛病布施系统,各布施体例功效在统一层面顺位辨别不强,轻忽了各布施体例功效定位的层级化。

  从全部权力布施系统动身,贰言、复议、上诉、再审都是可供挑选的布施路子。可是按照现行立法,在顾全毛病布施方面,当事人不可上诉和再审。现实上,上诉和再审也分歧适作为顾全毛病的布施路子。就上诉而言,上诉的审级布施法式庞杂,能够或许或许致使正在遏制中的诉讼法式屡次间断,倒霉于坚持审理法式的联贯性。一些国度许可对法式性裁决以抗告的体例遏制布施,是基于他们实行三审终审的出格国情。就再审而言,顾全作为一种姑且布施办法,对其提起再审是分歧适其法令性子的。再审的前提很是严酷,其客体必须是有既判力的裁判,而顾全裁定作为一种姑且性布施的裁判不具备既判力。 34这表现为顾全裁定不受“一事不再理”限定。对要求人来讲,初度未被核准财产顾全要求,还能够或许或许再次要求;一次财产顾全知足不了须要,还能够或许或许追加要求。是以,对顾全裁定这类不既判力的裁判,不宜划定再审。

  在上诉和再审不宜作为顾全毛病的布施路子的情况下,剩下的顾全贰言和复议却功效定位堆叠,倒霉于当事人和短长干系人的布施。为了使布施法式的功效分流、增进布施法式之间无机跟尾、增添全部顾全毛病布施系统的条理,必须注重贰言轨制和复议轨制功效定位的层级化。贰言轨制的以下特色决议了其比复议更合适作为一种初度布施体例存在:第一,贰言的法式绝对简略,本钱较低。第二,贰言是“当场布施”,是向原审法院、在原审法式中提起的布施,不会像上诉、再审那样产生移审成果。是以,应将贰言作为初度布施体例,将复议作为在当事人、短长干系人对贰言成果不平时的再次布施体例。 35

  (二)复议法式的本色化

  为建立层级化的海事要求顾全毛病布施系统,在当事人和短长干系人在向原审法院提出贰言后,不平贰言裁定时,应为当事人和短长干系人设置进一步的布施办法——向上一级法院复议。为处置法式虚置题目,复议法式需作出调剂,以本色化地阐扬布施感化。

  第一,顾全复议构造应为上一级法院。

  我国《民事诉讼法》中的复议构造并差别一,有些以上一级法院为复议主体,有些却向原审法院要求复议。有的学者以为该当以原级复议为准绳,下级复议为破例。一些比拟首要的法式性事变,法令划定应由下级法院复议,比方不予受理、统领权贰言、采纳告状和严重的波折民事诉讼的强迫办法(如罚款、拘留收禁)、要求院长躲避等。 36可是,顾全办法对当事人的好处影响也很大,其首要性并不亚于不予受理、统领权贰言、采纳告状等法式性事变。是以顾全的复议也该当由上一级法院审理为好。从法式公理现实动身,裁判主体的重要准绳是裁判者的中立性。在以后的顾全复议法式中,遏制复议的法官自身便是作出顾全裁定的法官,很难提防该法官预断和成见的产生。由上一级法院操纵复议权,有益于上一级法院阐扬监视感化,并作出中立裁判。

  第二,应建立要求顾全要件检查的新规范。

  按照我国《民事诉讼法》划定,要求人要求诉前顾全,必须供给包管。要求人要求诉中财产顾全的,法院在是不是供给包管方面有自在裁量权。《海事诉讼出格法式法》的划定加倍宽松,不论是诉前财产顾全仍是诉讼财产顾全,法院都是“能够或许或许”要求要求人供给包管。可是,法令现实中,法院对财产顾全的要求首要斟酌要求人的包管状态。若是要求人不供给包管的,法院裁定采纳顾全要求。 37法院过度垂青包管的供给,而疏忽了其余顾全本色性要件的检查,使得有经济气力的要求人经由进程财产顾全向对方施压,以到达自身不正当的目标。真正有顾全须要性和告急性的要求人,不能顺遂要求到顾全。在海事诉讼法令现实中,存在海事要求人在诉讼位置上较着处于弱势的情况,比方海员人为被拖欠、船舶形成海上养殖户丧失等。此时,因无包管而剥夺要求人的顾全权,会与《海事诉讼出格法式法》的立法初志背道而驰。 38是以,学界不少学者号令,在检查财产顾全时,法官该当综合考量详细案情、当事人供给的证据、要求人的经济情况等身分。 39这类趋向也反应在《民诉法诠释》第152条第3款,该划定要求法院按照案件详细情况,决议是不是要求供给包管。

  (三)从头定位顾全消除法式的功效

  顾全消除在德法令王法公法的对应轨制划定在《德国民事诉讼法》第927条:因形式变革消除假拘留收禁收禁。 40在这一法式中,法院不检查假拘留收禁收禁号令自身是不是合适法令划定。划定在《德国民事诉讼法》第924条的贰言法式(相称于我国的顾全复议)的轨制目标才是检查假拘留收禁收禁号令自身的正当性。 41顾全消除在日本法的对应轨制为“撤消顾全”。“撤消顾全”的事由有:不提起本案之诉而撤消顾全、因形式变革而撤消顾全、依出格形式撤消顾全。 42日本撤消顾全法式不检查顾全裁定自身是不是正当,其事由都是在顾全号令作出后才产生,并且致使顾全号令的延续存在有所不妥。为了建立一个合作明白的海事要求顾全毛病布施系统,应鉴戒德国、日本的立法例,把顾全复议法式的功效定位在检查财产顾全裁定的适法性,将顾全消除法式的功效定位在检查顾全裁定作出后所产生的新事由的适法性,即检查顾全裁定作出后产生的新事由是不是致使顾全的延续存在有所不妥。

  顾全消除事由的划定也应精准反应轨制功效。《海事诉讼出格法式法》在点窜时,应保留“要求人未实时提告状讼或仲裁”如许明白、详细的顾全消除事由,还应增添具备归纳综合性并且指向将来的顾全消除事由。可鉴戒域外立法,日本《民事顾全法》第38条将“因形式变革而撤消顾全”划定为:“应顾全的权力或权力干系覆灭、顾全须要性覆灭及其余形式产生变革……” 43此中,“应顾全的权力或权力干系覆灭”指顾全要求权因过后产生的抗辩如了债、抵销、免去、息争等而不复存在。“顾全须要性的覆灭”指不存在往后不能或难以强迫实行的景象,比方被要求人供给包管。《海事诉讼出格法式法》在点窜时可增添划定顾全消除景象:“海事要求权覆灭、海事要求顾全须要性丧失或其余形式变革”。

  (四)植入顾全实行布施轨制

  此刻的《海事诉讼出格法式法》几近不触及海现实行法式,也毛病海事要求顾全实行布施的划定。为了给当事人和短长干系人供给完全的海事要求顾全布施,应参照《民事诉讼法》第225条与第227条,在《海事诉讼出格法式法》中植入顾全实行布施轨制。

  在《海事诉讼出格法式法》中植入顾全实行行动贰言方面,可间接参照《民事诉讼法》第225条。在案外人贰言之诉方面,《民事诉讼法》第227条不斟酌到顾全实行与通俗强迫实行之间的辨别,是以在《海事诉讼出格法式法》中引入案外人贰言之诉时,还需作出调剂。通俗强迫实行的实行按照是肯定实体权力义务的结局讯断,而在顾全实行中,本案还不审结。在顾全标的为争议标的的景象下,案外人、要求顾全人对贰言裁定不平的,不能像在通俗实行法式中一样经由进程审讯监视法式取得布施。在这类情况下,本案还没审结,案外人主意对本案标的物享有足以消除实行的权力,能够或许或许有自力要求权的第三人的身份参与到案件的审理中,从而取得比贰言和贰言之诉法式加倍间接、充实和实时的掩护。《海事诉讼出格法式法》中植入实行贰言之诉可划定为:

  “顾全实行进程中,案外人对实行标的提出书面贰言的,国民法院该当自收到书面贰言之日起十五日内检查。来由建立的,裁定中断对该标的的实行;来由不建立的,裁定采纳。被顾全的财产是争讼标的之外的财产时,案外人、要求顾全人对该裁定不平的,能够或许或许自裁定投递之日起十五日外向国民法院提起实行贰言之诉。被顾全的财产为争讼标的时,对该裁定不平的案外人作为有自力要求权的第三人,能够或许或许告状的体例参与诉讼。”

  (五)正视反诉在顾全毛病侵害补偿之诉中的合用

  反诉轨制有着节俭法令资本、防止呈现抵触裁判、有益于一次性处置胶葛、处置讯断“实行难”的题目等诸多代价。正如前文提到,固然《民事诉讼法》和《海事诉讼出格法式法》对顾全毛病侵害补偿之诉的提起体例不明白划定,但法令现实中海事要求顾全毛病侵害补偿的案件大大都是经由进程另行告状处置的。斟酌到反诉轨制的上述上风,法院应放宽对“连累性”要件的认定,正视反诉在顾全毛病侵害补偿之诉中的合用。

  1.另案告状的缘由阐发

  是我国立法对反诉的合用前提遏制了严酷限定,致使反诉的合用规模狭小。在反诉的浩繁合用前提中有一个较为笼统的前提:反诉与本诉必须有连累性。法院在决议反诉的受理时有很大的自在裁量权,各法院对本诉与反诉“连累性”要件懂得差别。同时法令现实中还无限缩反诉的趋向,致使一些知足其余反诉前提的案件,被法院认定为与本诉不连累性,终究致使以反诉体例提起的顾全毛病侵害补偿之诉百里挑一。

  2019年,当事人以反诉的体例提起的顾全毛病侵害补偿要求案件有16个。此中9个案件中,法院审理了反诉。在剩下的7个案件中,法院奉告当事人另行告状。从数据上咱们能够或许或许看出,当事人提起反诉的时辰,法院有一半的几率受理,另外一半的几率奉告另行告状。能够或许或许看出法院受理或不受理反诉有很大的随便性,并且题目首要集合在反诉与本诉是不是有连累性这一前提的认定上。

  按照《民诉法诠释》第233条的划定,反诉连累性详细表现为:诉讼要求基于不异的法令干系; 诉讼要求之间具备因果干系和反诉与本诉的诉讼要求建立在不异的现实底子上。笔者将连系最高院的案例对反诉连累性遏制阐发。 44

  在最高院的案件中,有的对“基于不异的现实底子”作扩展诠释,有的作限缩诠释。接纳限缩诠释的案件要求本诉与反诉的诉讼要求严酷基于不异的现实产生。 45在限缩诠释下,顾全毛病与本诉不是基于统一现实,以是顾全毛病侵害补偿因与本诉不具备连累性。在接纳扩展诠释案件中,法院对连累性的诠释则不规模于要求权建立的现实层面,而是扩展到反诉目标论之下,原被告之间统统胶葛现实。 46在扩展诠释下,被告为了完成诉的诉讼要求,要求顾全了被告的财产,由于顾全毛病,对被告形成了侵权。由于顾全毛病侵害补偿要求权的侵权现实与本诉依靠的现实之间存在连累性,以是被告能够或许或许反诉的体例在本诉中提起顾全毛病侵害补偿之诉。

  在2015年《民诉法诠释》出台以后,最高国民法院呈现了限缩诠释反诉连累性的景象。形成法院限缩反诉的缘由有二:第一,在法令现实中,法官持久习气于一个案件中只审理一个法令干系胶葛。详细到反诉中,法官会把连累性懂得为本诉与反诉的诉讼要求必须基于统一法令干系。第二,现有的法官查核机制限定了反诉的合用。查核办案法官的规范为《最高国民法院对展开案件品质评价任务的指点定见(试行)》。按照此中的第9条 47,咱们能够或许或许看出,法官为了取得更好的考评成果,只能经由进程越多越快地审讯更多的案件。而反诉与本诉被计较为一个案件。法官固然处置了加倍庞杂的案件,却对进步事迹毫无赞助。是以,从法官的角度动身,会死力限定反诉的合用规模。

  2.反诉轨制的代价不应被轻忽

  反诉轨制的出格代价表此刻:

  第一,能够或许或许实时掩护顾全被要求人的好处,防止丧失扩展。

  若顾全被要求人只能另案告状,出格是期待本案讯断失效以后的另案告状。一个案件在颠末一审、二审等法式大要须要一年摆布的时候。在本案审理时代内,顾全被要求人的权力得不到掩护,给其形成的丧失也在延续扩展中。而提起反诉同案审理则能实时有用地掩护被要求人的好处。

  第二,进步法式效益,节俭法令资本。

  48反诉轨制经由进程操纵无限的法令资本和诉讼空间来包容和处置大都人的大都诉讼要求,从而在保障法令投入绝对恒定的情况下完成尽能够或许或许大的诉讼产出,进步法式的收益。

  第三,防止呈现抵触裁判。

  本诉的统领法院和另行告状的统领法院能够或许或许差别。差别法官对统一案件现实能够或许或许产生差别的判定,致使前后抵触的讯断产生,有损法令权势巨子。

  第四,有益于一次性处置胶葛,处置讯断“实行难”的题目

  我法令王法公法院“实行难”的题目局部是由于诉讼对消功效没取得正视。在反诉中,若是顾全要求人在本诉中胜诉,顾全被要求人在反诉中胜诉,债务彼此对消以后,只须要实行一局部,有用地处置了实行难的题目。可见反诉在财产顾全侵害补偿中彰显着很大的上风,固然在合用时有各种妨碍,但不能通盘否认、丢弃反诉这类审理体例。

  结语

  现行海事要求顾全毛病布施轨制存在顾全贰言和复议轨制功效堆叠、顾全复议法式虚置、顾全消除法式功效定位不清、《海事诉讼出格法式法》中顾全实行布施法式的缺失、海事要求顾全毛病侵害补偿之诉的提起体例不明等题目,致使海事要求顾全要求人、被要求人和案外人的平衡掩护难以完成。

  今朝《海事诉讼出格法式法》的点窜调研已正式启动。为了有用防备海事要求顾全毛病的产生,确保当事人和短长干系人的诉讼权力取得实时的布施,应从以下角度完美海事要求顾全毛病布施法式:建立层级化布施系统,将贰言作为初度布施体例,复议作为后续布施体例;经由进程划定复议构造为上一级法院并建立新的复议检查规范,让复议法式本色性地阐扬布施感化;注重布施法式功效的精准定位,将顾全消除法式功效定位为检查顾全裁定作出后产生的事由的适法性;确保布施轨制的完全性,参照《民事诉讼法》第225条与第227条,在《海事诉讼出格法式法》中植入顾全实行布施轨制;应放宽对“连累性”要件的认定,正视反诉在顾全毛病侵害补偿之诉中的合用,以在海事要求顾全毛病侵害补偿之诉中阐扬反诉轨制的代价。

  (全文共16,290字)

  正文

  1参见贺万忠:《今世国际海事诉讼的现实与现实》,常识产权出书社2006年版,第337-338页。
  2参见海口海事法院民事讯断书(2017)琼72民初63号。
  3《民事诉讼法》第100条第1款划定:“国民法院对能够或许或许因当事人一方的行动或其余缘由,使讯断难以实行或形成当事人其余侵害的案件,按照对方当事人的要求,能够或许或许裁定对其财产遏制顾全、责令其作出必然行动或制止其作出必然行动;当事人不提出要求的,国民法院在须要时也能够或许或许裁定接纳顾全办法。”
  4参见李仕春:《民事顾全法式研讨》,中法令王法公法制出书社2005年版,第128页。
  5参见嘉兴市海盐县国民法院民事讯断书(2013)嘉盐民初字第1847号。
  6《最高国民法院对合用〈中华国民共和国海事诉讼出格法式法〉多少题目标诠释》第36条划定:“海事要求人要求拘留收禁收禁船载货色的代价该当与其要求的债务数额相称,但船载货色为不可朋分的财产除外。”
  7参见关公理:《拘留收禁收禁船舶法令轨制研讨》,法令出书社2007版,第21页。
  8《海事诉讼出格法式法》第76条第1款划定:“海事要求人要求被要求人就海事要求顾全供给包管的数额,该当与其债务数额相称,但不得跨越被顾全的财产代价。”
  9《海事诉讼出格法式法》第78条划定:“海事要求人要求包管的数额太高,形成被要求人丧失的,该当承当补偿义务。”
  10参见广州海事法院民事讯断书(2002)广海法初字第15号。
  11《海事诉讼出格法式法》第23条划定:“有以下景象之一的,海事法院能够或许或许拘留收禁收禁当事船舶:(一)船舶统统人对海事要求负有义务,并且在实行拘留收禁收禁时是该船的统统人;(二)船舶的光船承租人对海事要求负有义务,并且在实行拘留收禁收禁时是该船的光船承租人或统统人;(三)具备船舶典质权或一样性子的权力的海事要求;(四)有关船舶统统权或据有的海事要求;(五)具备船舶优先权的海事要求。海事法院能够或许或许拘留收禁收禁对海事要求负有义务的船舶统统人、光船承租人、按期租船人或航次租船人在实行拘留收禁收禁时统统的其余船舶,但与船舶统统权或据有有关的要求除外。处置军事、当局公事的船舶不得被拘留收禁收禁。”
  12参见向明华:《巴拿马船舶拘留收禁收禁轨制及其启迪》,载《广州大学学报(社会迷信版)》2007年第3期,第44页。
  13参见广州海事法院民事讯断书(2014)广海法初字第16号。
  14同前注[11],《海事诉讼出格法式法》第23条。
  15参见厦门海事法院民事讯断书(2000)厦海商榕初字第153号。
  16参见天津海事法院民事讯断书(2015)津海法商初字第276号。
  17参见北海海事法院民事讯断书(2019)桂72民初51号。
  18参见广东省高等国民法院民事讯断书(2017)粤民终2613号。
  19参见金正佳、翁子明:《海事要求顾全专论》,大连海事大学出书社1996年版,第15页。
  20参见刘哲玮:《论财产顾全轨制的布局抵触与消解路子》,载《法学服装论坛t.vhao.net》2015年第5期,第72页。
  21《海事诉讼出格法式法》第17条第2款划定:“当事人对裁定不平的,能够或许或许在收到裁定书之日起五日内要求复议一次。海事法院该当在收到复议要求之日起五日内作出复议决议。复议时代不遏制裁定的实行。”
  22《海事诉讼出格法式法》第17条第3款划定:“短长干系人对海事要求顾全提出贰言,海事法院经检查,以为来由建立的,该当消除对其财产的顾全。”《最高国民法院对国民法院操持财产顾全案件多少题目标划定》第27条第1款划定:“国民法院对诉讼争议标的之外的财产遏制顾全,案外人对顾全裁定或顾全裁定实行进程中的实行行动不平,基于实体权力对被顾全财产提出书面贰言的,国民法院该当遵照民事诉讼法第二百二十七条划定检查处置并作出裁定。案外人、要求顾全人对该裁定不平的,能够或许或许自裁定投递之日起十五日外向国民法院提起实行贰言之诉。”《最高国民法院对合用〈中华国民共和国民事诉讼法〉的诠释》第172条划定:“短长干系人对顾全或先予实行的裁定不平要求复议的,由作出裁定的国民法院遵照民事诉讼法第一百零八条划定处置。”
  23参见范卫国:《法院财产顾全毛病:产生机理与布施路子》,载《河北法学》2016年第8期,第182页。
  24参见刘君博:《顾全法式中包管的供给与包管数额的肯定——〈民事诉讼法〉法令诠释第152条的意思及其诠释合用》,载《法令合用》2015年第8期,第55页。
  25参见丁小巍、汪毅:《我国民事诉讼顾全轨制的近况及成长》,载《政法学刊》2006年第1期,第45页;周翠:《中外姑且布施轨制比拟研讨》,清华大学出书社2014年版,第195页。
  26参见刘君博:《财产顾全布施法式的诠释与重构》,载《清华法学》2018年第5期,第185页。
  27参见沈德咏主编:《最高国民法院民事诉讼法法令诠释懂得与合用(上)》,国民法院出书社2015年版,第478页。
  28王强义:《民事诉讼出格法式研讨》,中国政法大学出书社1993年版,第24页。
  29参见龙岩市中级国民法院民事裁定书(2014)岩民终字第1232号。
  30参见陈广华:《财产顾全中被要求人好处的掩护》,载《求索》2005年第5期,第91页。
  31参见陈宗荣:《强迫实行法》,三民书局2002年版,第633页。
  32同前注[21],《海事诉讼出格法式法》第17条第2款。
  33同前注[22],《海事诉讼出格法式法》第17条第3款;2016年《财保划定》第27条第1款;2015年《民诉法诠释》第172条。
  34参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中法令王法公法制出书社2007年版,第1208页。
  35参见廖永安、何四海:《民事诉讼当事人贰言的法理阐发》,载《法学杂志》2012年第12期,第100页。
  36参见廖永安、雷勇:《论我国民事诉讼复议轨制的鼎新与完美》,载《法令迷信》2008 年第3期,第148页。
  37郭小冬:《从perfect 10 v.Google案看姑且禁令要求中的好处权衡——兼评我国〈民事诉讼法批改案〉第21条之划定》,载《河北法学》2013年第8期,第100页。
  38参见南海燕:《对我国船舶拘留收禁收禁法式的批评性思虑》,载《河北法学》2013年第6期,第94-95页。
  39参见吴声华、毛煜焕:《财产顾全轨制中的包管检查》,载《法令合用》2002年第10期,第61页;李仕春:《民事顾全法式根基题目研讨》,载《中外法学》2005年第1期,第67页;北京市高等国民法院课题组:《对财产顾全任务中存在的题目及对策的查询拜访研讨》,载《中国审讯》2011年第2期,第100-103页;徐建新、李德通:《对民事顾全包管的现实与思虑》,载《法令合用》2013年第10期,第67-70页。
  40参见《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出书社2016年版,第220页。
  41同前注[25],周翠书,第42页。
  42参见《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出书社2017年版,第296-297页。
  43同上注。
  44《最高国民法院对合用〈中华国民共和国民事诉讼法〉的诠释》第233条第2款、第3款划定:反诉与本诉的诉讼要求基于不异法令干系、诉讼要求之间具备因果干系,或反诉与本诉的诉讼要求基于不异的法令现实的,国民法院该当归并审理;反诉应由其余法院专属统领,或与本诉的诉讼标的及诉讼要求所按照的现实、来由有接洽干系的,裁定不予受理,奉告另行告状。
  45参见最高国民法院民事裁定书(2013)民申字第534号;最高国民法院民事裁定书(2014)民一终字第48号。
  46参见最高国民法院民事裁定书(2013)民申字第830号。在该案中,固然胶葛的产生缘由是被告欠付房钱致使的,但本诉侵权法令干系赖以建立的“被告砸加油站”的首要现实,明显差别于消除租赁条约干系赖以存在的“被告欠付房钱,经催告仍不实行”的首要现实。两诉之间仅存有现实上的连累干系,但非基于统一法令现实。
  47审讯效力的目标中包罗着法院年人均了案数、法官年人均了案数与了案率等三项目标。
  48参见[日]中村英郎:《新民事诉讼法课本》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法令出书社2001年版,第135页。
  49该文已由“中国知网”2021年4月29日数字出书,环球刊行

作者单元:华东政法大学国际法学院
原文来由:袁发强,黎喆.海事要求顾全毛病布施轨制研讨[J].河北法学,2021,39(06):87-101.
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